“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。对于专利保护，我们不能静止地，盲从地看待，而是根据中国国情，从多角度进行探讨。不能只是宣传专利被保护的权利，而忽视保护该专利所付出的社会成本，要尽量保护国内企业的合法权益。无论如何，法律的最终目的是权利与义务的完美平衡，而不是权利义务的失衡。
对于农药行业的人来说，氟虫腈禁用事件已经算是往事了，现在再提出来，如果没有什么新的观点，是很难引起大家兴趣的。笔者最近在研讨专利法的时候，对这个事件又有了新的理解，特刊文记之。
1. 氟虫腈禁用引发的思考
当年禁用氟虫腈反响最大的，不是其禁用的原因，而是禁用的后果。
2005 年，也就是十年前，农业部发现氟虫腈对稻纵卷叶螟、二化螟效果不错，在国内大面积推广氟虫腈，随即在2007 年禁用了甲胺磷。其实禁用甲胺磷的呼声已经有好多年了，只是因为没有替代产品才一直推迟下来。现在有了替代产品，甲胺磷自然要禁掉。
甲胺磷的禁用带动了氟虫腈的销售。2007 年当年氟虫腈在国内的销量超过2100 吨，销售额超过3 亿，而在2004 年，锐劲特（拜耳的专利产品，成分为氟虫腈）销售额是1.6 亿。也许我们可以做出这样一个推论：这增加的1.4 亿销售额，就是原本甲胺磷的市场销售额。
那时候的氟虫腈还叫锐劲特，是拜耳的专利产品，受中国专利法保护，这2100 吨产品都是拜耳公司的，和国内企业没有一毛钱关系。 原来生产甲胺磷的工厂，因为甲胺磷禁用而停产、转产。停产、转产的成本自然由国内生产厂自己消化，而顺利接手甲胺磷市场的国外大公司，不会在利润中拿出一分钱给国内企业。
尽管2007 年甲胺磷的禁用给国内生产企业带来不同程度的伤害，不过这些企业也没有谁去申诉，为了公众的安全，中国工人阶级还是有觉悟的，咬咬牙也就过去了。2008 年的下半年专利到期，我们也可以生产氟虫腈了，一年还等不了吗？
2008 年6 月月11 日氟虫腈的专利保护如期结束，但接下来的消息却大为不妙：同年康宽上市，2009 年2 月1 日农业部发出通知，当年7 月1 日起停止销售含氟虫腈成分的农药制剂。
事情发展到这里，很多企业都懵了。国内准备上马的氟虫腈原药，以及据说上千个复配制剂白忙乎了。设备、人员、登记、市场等各项准备付之东流。而那些想从甲胺磷转产到氟虫腈的工厂，也没指望依靠氟虫腈挽回因甲胺磷禁用所造成的生产设备和工人安置的损失。
保护环境，禁用高毒产品是顺理成章的事，甲胺磷被禁用也是一种必然。只是国内企业占据的甲胺磷市场以这种方式转移给了国外公司，总感觉有些不爽。如果再推迟两年禁用甲胺磷呢？等2009 年氟虫腈专利期届满一年后再禁用，国内企业就可以分到氟虫腈的一杯羹，这种安排会不会更加完美。
由于生态保护的原因，氟虫腈被禁用了，我们没话说。我们想要指出的是，氟虫腈在1994年被引进我国，到了2007 年已经在中国销售了十几年。2004 年，锐劲特销售1.6 亿，2007年销售额超过3 亿，已经赚得盆满钵满。这一切利润，都是在中国专利法保护下获得的。
有人会说，氟虫腈被禁用，不仅仅国内企业受害，拜耳也是受害者啊；也有人说，专利法就是这么规定，我们也没办法；还有人说，产品的更新换代、高效低毒是农药发展规律。可不明白的是，这一番法律、规则下来，获利的都是国外大公司，受害的怎么都是国内企业。也许拜耳也是受害者，但它这个受害者，是先获得巨额利益的受害者。而甲胺磷生产厂的受害，是两手攥空拳的受害，不可同日而语。
重温这段历史，对专利法实施造成的这种局面实在感到惊诧。我突然想起了鲁迅的文章《友邦惊诧论》，其中的一句话是这样：“友邦人士，莫名惊诧，长此以往，国将不国”了！
2. 如何看待农药专利的特殊性
这里有必要对农药的专利做一个分析，探讨下农药专利的特殊性。
首先，农药市场的特殊性，很容易让专利所保护的产品垄断，转化成市场垄断。
农药产品主要用于防治各种有害生物的危害，这些生物的生物学特性也在不断变化中。因此，受药效、抗性和施用技术等多方影响，一种新型农药往往在几年内可以横扫以往的产品，成为市场垄断产品。专利法保护的，只是某个产品的垄断，并不保护其市场垄断。一些国外大公司，凭借自身的专利优势在市场上进行“合法”的垄断。这不仅损害了公众利益，也损害了其他农药商，尤其是国内企业的利益。
国外大公司成熟的市场策略和营销投入，使得市场操纵变得异常容易。而且他们之间默认彼此的市场空间和份额，这样对市场的控制，已经构成实质性的市场垄断。因此，有必要在理论和实践上探讨如何消除国外大公司在市场上的垄断，尤其是消除农药专利产品的市场垄断，利用《反垄断法》和《反不正当竞争法》来保证其他同类产品在市场上的存在。
其次，由于农药产品受公共利益的约束，很容易在专利期内被禁用。
其他领域的发明创造，如一个金属物品，一段程序，或者一个玩具设计获得专利授权后，通常情况下不会面临国家的强制禁用，最多是被弃用。农药产品则不同，它的使用涉及社会、环境、人文、农业等诸多因素，有可能因为某种因素，如新的毒理学特性，或者环境毒性而突然被禁用。这时候就会造成前文所提到的国内企业无法分得专利产品一杯羹的局面，出现该专利的利润都被国外大公司获得的情形。
因此，对于这些市场份额达到一定程度的专利产品，要考虑其特殊性，在对其禁用的同时，应当考虑专利权人的市场利益和被替代产品生产商的停产成本，由前者对后者进行一定程度的法律救济。
再次，鉴于农药专利产品的市场规模，有必要将农药专利保护从单一的20 年保护期，转变为时间期限与销售额并存的方式。
目前的专利法对专利的保护，只有一个时间界限：20 年。这个规定根本没有考虑市场因素，而现在的很多类似的市场行为，都不仅仅考虑时间这一个因素。
举个例子，我们去买新车的时候，4S 店都会通告这样一段话：“现在的新车辆保修期限，是两年或6 万公里，以先到者为准。”也就是说，即保修期的条件有两个，一个是时间限制，行驶时间2 年；另一个是里程限制，行驶公里数6 万公里。只要在这两个条件任意达到一个，就表明车辆的保修期已过，车辆再出现的正常维修保养都不在免费之列。
我们对农药专利的保护期限，是否也能参考下车辆的保修期限，变为时间与销售额并存，以先到为准。这样是不是更加合理？
3. 探讨对农药专利的救助，制衡与补偿机制
专利法作为一种制度安排, 是为平衡专利权人的垄断利益与社会公共利益而设。中国专利制度不过20 多年历史, 尚有许多不甚完善的地方。专利权的过度保护, 尤其农药专利的过度保护，对国内农药企业的伤害，通过氟虫腈禁用这段往事已经显露端倪。
对于农药的专利，要根据国内农药行业发展的特点，不仅仅要加强保护力度，更要宣传救济及制衡的理念。
首先要建立产品销售额制度：一个专利产品应当有个市场销售额的上限，抵达上限后，该专利自动无效，其他企业可以立刻进入市场。因此，我们应当允许专利产品在保护期届满前完成在ICAMA 的登记手续，并获得农药登记证。当然完成登记并不意味着可以在市场销售，只是完成了的市场准入手续。
其次，引入价格管理机制：如果国外大公司声称在专利保护期内销售的专利产品价格，是纯粹的市场行为，那么对于专利期届满后的产品价格，就应当有个降价限制，比如在专利到期后5 年内，其销售价格不能低于专利期的最低价格，这样可以避免国外大公司在专利到期后依据价格优势与国内企业继续竞争。如果国外大公司不愿意声称产品定价是纯粹的市场行为，那就涉嫌价格操纵，违反了反不正当竞争法。
第三，建立市场份额共享机制。也就是说当新产品获得专利权后，该产品已经取得了中国专利法的保护，而专利产品进入中国市场，还需要在ICAMA 进行登记。我们可以在新产品市场准入这部分，建立一个市场份额共享机制：如果想取得农药登记证，就要与国内企业签订市场共享协议。
这是因为，一个新产品的推出，总是要冲击老产品的市场份额。新专利产品进入国内市场，就应当给予被替代的老产品一定的补偿，允许国内几家被替代产品销售额最大的国内生产企业制造或者销售该专利产品，当然这种销售是有限制的，只能占据少量的市场份额。这样即便某个专利产品（如氟虫腈）突然被禁用了，国内企业也不会一无所获。
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